1．本土化与异地为官
选举对民意合法性的依赖，带来与中央集权制及其人事特权格格不入的一个特征，即地方官员的本土化原则。各国早期的选举法中程度不一的要求候选人必须在选区内有一定的居住时限。如英国 1918 年《国民参政法》要求拥有选举权与被选举权的条件是“6 个月以上”的居住期限，到 1928 年降低到 3 个月。美国也要求参议员、众议员及州长等官员必须在选举时是其选出州的居民。居住地是划分选区和拥有被选举权的天然标准，在选举制度下，地方行政首脑的合法性来自自下而上的同意，这种民意的基础必须要求地方首脑是以本土利益为重而不是以国家整体利益为重的。他是本土民众利益的代理人和地方领袖，而不是一个中枢机构派遣的行政下级。选举制度和封建制度有一个共同点，一个通过民意、一个通过封建契约，都暗含了扶持和容纳地方自治的因素。它们共同的反面是中央集权体制。

任何一种中央集权制，都是和地方选举制度背道而驰的。在官员的人事上它们呈现出两种差异性原则，一是异地为官，如清代“不得官于其乡五百里以内”的定制。一是本土化原则。异地为官是中央集权制控制行政的一个主要技术手段。中央集权与地方选举之间，凸现出地方自治和行政控制两种价值目标的鸿沟。选举制度的本土化原则产生地方自治的倾向，从而对异地为官原则和整个中央集权制构成本质上的冲击。一旦中央不能自由任免地方主要官员，中央集权制就不复存在。如在法国的中央集权体制下，省长是国家权力而非地方利益的代理人，他直接代表中央政府和中央各部。尽管法国也有地方选举和地方议会，但中央政府依然保留着对地方官员的人事任免权，在 1982 年“地方分权”改革之前，法国的地方事务几乎均受中央政府支配367。不过法国拥有数量巨大的市镇自治体，这些自治体人数很少，大部分只有相当于中国一个自然村的人口，但都拥有 9－37 人的市参议会。法国地方基层的直接民主色彩也很浓，它的参议员总数是全世界最多的，高达 47 万人。即使在地方分权改革之前，它的中央集权模式和其它一些巨型共和国的中央集权制仍然有天壤之差。

法国在 1982 年后，中央对地方的行政控制开始削弱，控制的主要手段从直接的行政干预转向了间接的司法审查。法国的中央集权体制也进一步转往宪政化的方向369。

古代中国也有乡镇自治的传统，那是一种精英化的士绅自治。这一传统在很大程度上削弱了中央集权制的实效371。从共和的观念看，一个宪政国家不可能仅在中央一级是宪政的，而在地方是集权的。凭一个全国范围的单独民意去支撑和垄断整个政权的合法性基础，显得单薄而危险。单一的民意因素被无限放大，很容易导向寡头体制。一个较大人群的民意，也没有足够的正当性在一切地方事务中去顶替和漠视一个较小人群的民意。因此地方选举既是民主制度的题中之义，还具有一种特殊的宪政意义，是在民主概念的内部形成一个民意的梯形，用复合的民意去制衡单一的民意，用地方自治去制衡中央集权。在地方与中央的关系中，民主与宪政的目标呈现出一种互动的关系。因为地方的民主化，就是国家的宪政化。

地方政权如不真正实行选举制度，在异地为官的人事原则笼罩下，地方政府在本质上就是一个外来政权374。每一次人事授权的失误，都会直接伤害中央政府的权威。

易地为官是与责任政治相反的一种官僚制。在中央集权制下，如果权威向下的复制和传播是顺畅的，制度上的代价就是责任和风险向上的复制和传播也将是“顺畅”的。有学者研究明代的州县政治体制，指出州县行政权的不自主，是古代地方政治一贯的特点377。因此中央集权的程度越高，中央的政治合法性的耗散速度越快，民众对中央的不满普遍超过对地方的不满，中央政治的崩溃速度超过地方政治的崩溃速度。尽管“反贪官不反皇帝”是历代造反策略对政治合法性的一种迁就，但皇帝总是比贪官垮得快。中央成为中央集权制下的“冤大头”。

易地为官原则，也致使任何“问责”或引咎辞职制度不可能赢得说服力。前述梁启超说“必君主无责任，然后可以责诸大臣”。同样的道理，必中央无责任才能责诸地方，必省市无责任才能责诸州县。“有限政府”不但是有限权力的政府，也是有限责任的政府。和公司制度一样，一种良好政制的目标，就是不能让政府负担无限责任。但集权制度却和政治上的无限责任连在一起。权力越集中，政治责任越沉重。一个良好的政法制度，不应允许、也不能鼓励地方把自己权限内的问题提交到上级权力部门去。因为这等于陷上级政权于不义。有限责任的政府，是指每一级政府都是有限责任的政府。政府责任的有限，需依赖于纵向上的分权。地方的权力为地方的人民所授，公法上将各级政府的权力范围分清。问责和引咎到哪一级，才会顺理成章，不会有替罪羊，也不会因害怕当替罪羊而推诿责任。责任的边界如不由权力的边界决定，就只能决定于天灾人祸的大小。因为在垂直的人事权和自上而下的权力合法性下，“问责制”无法合理化的掐断责任和风险的向上移动，无法防止最高权力中枢成为一切政治责任的“多米诺骨牌”的最终归咎点。

2．中央集权下的地方政制
中国史上中央集权的发展，皇权对相权的侵蚀，都与地方行政不断的繁复与膨胀、中央到地方的政权级别不断的增添成一正比。明末以后，顾亭林在《日知录》中痛定思痛，认为但凡地方政治干得好，天下就太平。反之则大乱。他说：天下大治，则小官多，大官少；天下大坏，则是大官多，小官少。小官多，大官少，意味着相当程度的地方自治。大官多，小官少，则意味着节节高升的中央集权。

秦汉以来，多数时候中国的政权级别是三级，地方政权为二级378。如汉代沿袭秦制，在中枢之下，用郡、县制。全国有一百余郡，每郡辖十到二十县，共计大概一千一百至一千四百个县。县又分二种，万户之上称大县，牧官曰令。万户以下是小县，牧官曰长。类似今日之市级和县级县。汉代的地方政府自治权较大，一个郡的太守就与中枢的九卿同级别（二千石）。朝廷也只任命郡县长官，地方政府的组成中央是有所不为的，由太守、县令去自行“辟署”。即便如此，这个名义上的三级政府由一个大官少的中枢来管理小官多的地方，还是捉襟见肘。因此汉一代又把全国划为十三个大区，各派一个刺史，归三公中的御史中丞统辖，负责对地方的调查考核。这个刺史一开始只不过是俸禄六百石的小官，也不长驻地方。但就是这个刺史制度，慢慢演变成了后来的行省。

汉代的地方政权，最为简约。到了唐代，一方面中枢越来越繁复（大官越多），另一方面地方也繁复起来。唐的州县制，名义上也是三级政府。但州已增至三百五十八个，全国共计一千五百七十三县。即是说县一级增加并不多，但与中枢之间的纽带却增加了二倍有余（大官越多）。三百五十多个二级政府中央实在管不过来，也如汉一般，将全国划为十个道，各派一名监察御史，后来称为观察使。这时观察使开始长驻地方，名义上是中央官员，实质上已成了州之上的一级政府。小官慢慢成大官，小鬼终于升城隍。地方政权事实上已经有三级了。地方政府的级数增多，意味着中央集权的加强，和对地方自治权力的收缩。官员的任命权开始集中于吏部，不再允许地方长官自行辟署。

按钱穆的观点，地方行政是一代不如一代。宋朝的地方也是三级，最高一级称为“路”，先是十五路，后来扩到二十余路。每一路有帅、漕、宪、仓四个长官。地方官要巴结的人越多，就越难做。再到金、元，事实上的省级机构进而一变，正式的行省制度终于确立。名正言顺之后，所谓“行省”慢慢就成为“坐省”。学者刘大生认为“在中国历史上，绝大多数时间里都没有省级地方政权建制”，此说并不确切。再到明代，把全国划为十三个“省”（承宣布政使司），这个“承宣布政使司”作为地方最高一级政权区划的称呼，实在不伦不类，后来就通称为省。省长叫做“布政使”（从旁还有其它二司）。省以下又设“分司”（类似 1949 年后的地区行辕），而县以上又有府。如此地方政权就有四级，县、府、分司（清代改称道）、省。何况布政司之上还有巡抚和总督。明代的督抚只是临时委派，一般不常设，派出官员都带有都御史的头衔，表明是中央的特派监察员。但到清代，督抚便慢慢成了常驻机构，一个省一个巡抚，一个总督辖二三省份。这样计算，从汉代到清代，三级政府竟然扩大化为七级政府。

地方政权级数的不断增加，是中央集权的不断强化所致。一县之长，被压到官僚体制的最低层。上下级别太多，权力集中于中枢，使地方官地位低下，不安其位，皆怀有“五日京兆之心”。升迁不易，加剧了清浊之分。一切经营都集中于官场，演变为韦伯所谓的“政治资本主义”。从汉代的二级地方政府算起，后来新增的地方政权建制，都是从中央派出的监察机构慢慢演化而出的。国内学界一直有二级还是三级地方政制380。但重要的是政府权力架构和合法性来源的重整，而不是立法者预先的建制安排和对既存建制反复的人为切割。历史经验表明在一种自上而下的垂直行政体制下，地方政府的建制级数会有一种天然的增长倾向。预先的建制并不能从根本上保障地方自治，保障地方政权不会被越来越多的“大官”挤压。也不能促使地方成为抑制中央政府专制主义倾向的支点。

另一方面，当地方政权的架构上升到省级甚至省以上的大区一级（比如唐之节度使，清之总督），而中央终于承担不了政治风险的多米诺骨牌效应，日益膨胀的地方就成为颠覆中央政权的力量。如满洲政权最终亡于各省独立运动，唐的灭亡亦是如此。但所谓“颠覆”之功，也可能是良性的。地方主义的兴起，在宪政不健全的情形下，对中央集权制有一种消解、抗衡和某种“预备立宪”的作用，如清末庚子之变时汉人督抚的“东南互保”，即是以地方主义的力量拯救了中央的合法性危机381。魏晋南北朝的“坞堡政治”也是以地方自救收拾残局的例子。民主总是从地方自治扎根的。地方自治的发展如果能得到一个渐进的体制平台，就可以慢慢积累与中枢进行制度博弈的技术，促成整个政治国家的权力架构及其合法性的逻辑转换。最终使大一统的集权化的中央成为宪政体制下接受地方让渡权力而组成的“有限政府”。

反之，地方主义的建设力便转成为对中央政权的恶性的颠覆力。如清的灭亡，并非出于地方主义的强盛，而是清廷固守中央集权的保守主义立场，不明智的强行打压地方自治所致。1906 年端方载泽等人考察西方宪政回国，在《会奏请宣布立宪折》中说，预备立宪必须首先实行的三事，就包括宣布地方自治一项。但清廷随即召开御前会议，却以预备立宪之名意图向着中央集权体制回归。会议确定的立宪四大方针，其一是以中央集权为本，削减督抚权力，向着郡县制回归。这是明显反宪政主义的保守主义改革。随后清廷一昧的收回财权和军权，如重设军机处，新增禁卫军，依重八旗权贵。在督抚的久任制已逐渐打破“易地为官”准则的局面下频繁互调督抚，收紧人事权。如三年内两江总督竟更迭四次，江苏巡抚更迭三次。1906 年推行全国预算决算表，将中央与地方的所有费用由度支部通盘筹算。这是中国史上几乎从未做到过的“一竿子到底的，最彻底的中央集权的办法”。致使各省群起反抗。在各省搪塞和清廷孤注一掷的坚持下，1910 年勉强通过第一份全国预算决算表。一年后各省便在枪炮声中宣布独立382。

中央集权的范式，无法促成和容忍更多的精英、财富和文化留在地方，反而长期造就“中央集才”的向心力。加上财政上的集中趋势，不但地方官瞧不起羁官几千里的的地方职位，一般人才也不再安分于地方。京师作为全国政治、文化、财政各方面的中心，吸引全国的人力、财力、物力从四维向中心聚集。魏晋陈群始创九品中正制，全国读书人都往中央跑，造成地方人事懈怠，风俗文化不振。科举制下所谓将天下英才尽收彀中，继续加剧这一倾向。大官越多，小官越少，则精英尽数于高层。大官越少，小官越多，则精英自立于地方。如钱穆指出，唐代安史之乱，两京皆失。当时地方上尚算人才济济，州郡赋税殷实，所以到处可以各自为战，倒转局面。但到宋代，金兵一旦攻破汴京，中枢跨台，全国之政体就顿时瓦解，一败涂地。到明亡之时，按黄宗羲的考察，当时全国“郡县之赋，郡县食之者不能十一，其押运至于京师者十之九” 384。反之，地方主义的原则一旦不被政体所容忍，中央的财政汲取能力越强，政治风险就越高。大一统的权力集中制，最后就变成风险的集中制。

3．地方的人格化
3．1 从“分公司”到“子公司”
地方在立宪政体中的地位嬗变，比拟企业制度的演进，大概有三种模式。第一是传统中央集权体制下的“分公司”模式。分公司没有法律上的人格，是中央的派出机构。分公司的人事被中枢控制，虽然有独立支配的财政收入，但钱在名分上也是拨付和留用的。

第二是上个世纪 70 年代末以来放权改革所促成的地方的“子公司”化。所谓“子公司”化，是指国家中枢承认地方在财政上的某种独立性385，转而在政体上扮演一个地方政事中的“控股股东”角色。中国的市场化改革是针对地方的一个放权让利过程。由宪法所确定、政治体制所容纳的地方的立法、司法和行政权力，二十多年来得到了较大肯定和事实上的逐步积累。同时财政包干政策也使得财富逐渐集中于地方，加上 1994 年的分税制改革，地方至少在在财政上走向了一种法人化，被称为一种“财政联邦主义”的趋向。市场体制使地方的分殊利益日渐突出，地方作为区域性利益集团，与其它地方及与中央之间，在改革中展开了一个相互竞争和博弈的、针对传统中央集权制的磨砺过程。

地区差异的增大，和市场的一体化倾向。这两个因素使中央与地方之间、及地方之间呈现出复杂的利益冲突，将逐步突破中央集权制的管理边界。不妨对照美国立国初期，因乡镇自治和市场的融合而衍生的联邦化需求。尽管一个是从集权体制向地方主体性凸现的后撤，一个是从地方自治向着联邦的迈进。再以社会福利问题为例，亚当·斯密曾反对过英国当年颁布的《居住法》，这部法律限制了穷人的迁徙自由386。当时英国要求自治的教区必须照料辖区内的穷人。于是穷人们显然会朝着那些富裕的、社会福利更好的教区流动。教区自治体的利益和竞争力就因负载社会福利的迁徙自由而受到伤害。这和今日后进国家在工业化、城市化过程出现的问题也是类似的。如高度流动人群的社会保障问题，会直接造成劳务输出地与劳务输入地政府在财政负担上的复杂的利益冲突。如在赋税的征收上，输入地政府会倾向于属人管辖的原则，在劳工的黄金年龄征收各种社保缴费。而输出地政府必然倾向于属地管辖或要求分享输入地政府收取的赋税。否则它们将要在这些人年老返乡进入疾病多发期后负担照料的责任。传统的制度路径是依靠大一统的中央威权裁剪各地的利益，偶尔借助人事权力于地方官员适当的安抚或威慑。在市场体制下这是一条越走越窄的老路。后果导致了“地方保护主义”的愈演愈烈的消极对抗。

而宪政主义的价值预设，是不承认一个唯一正当的利益代表中心，只有多元化的个别利益在博弈和妥协中产生的那个结果才是正当的。立宪政体的一个基本立场，就是主张“每一种利益都有自我伸张的权力（阿克顿）”。因此个人权利的在先，必然集合为地方权利的在先。在制度上的启发，就是在地方主义的不可阻挡的分殊中顺势而为，渐渐认可地方在公法上的独立人格，推动中央与地方关系的宪政化前途。

第三是联邦主义的模式，不再是中央对地方的“控股”，而是地方反过来对中枢的参股。也可以称之为地方的“法人股东”模式。将宪政制度与公司制度进行类比，可以给我们提供一些新的观察。经济学家阿尔钦指出，一个民主社会的政府产权，如果类似于股权分散的公司产权，就可以产生最接近于私有产权制下的资源配置结果。如果以现代公司的角度看待政府行为，会发现政府产权的模糊性也和企业产权的模糊一样，会影响政府职能的发挥和公共资源配置的后果。20 世纪的后半叶以来，在那些巨型的现代股份公司中，最显着的一个产权结构变化就是法人或机构股东的崛起。自然人个人持股大幅锐减，那些有着稳定而持久增长的大型股份公司，多数向着法人参股法人的“复合制的公司制”演进。这与地方“参股”中央的“复合的共和制”也是类似的。只有当立宪政体确认地方在公法上的人格，才能在复杂的多元利益差序中，为公共权力提供更有效、更丰富和更具有说服力的配置空间。

3．2 以地方的发债权为例
目前地方政府对税收只拥有管理和使用的权力（并在上解和返还等补充制度下受到重大限制），并非一种独立的财产权。在 1994 年的《预算法》中，地方只能将这个收入用于预算支出，但无权以地方税收作担保发行地方政府债券。如一个分公司即便实行独立核算，也不可能独立发行债券。因为它无独立的法人财产权，在法律上即无偿债的能力。这个能力指法律上的主体资格，与事实上的资金占有无关。

地方政府如果发行地方债券，它到底有无偿债的能力呢？地方有没有发债权，这是衡量财政上的中央集权制之转捩的一个关键。如果产权被认定在中央政府，发债就须得到中央政府的背书许可。中央政府一旦背书，就负有连带的清偿责任。这是为什么直到今天，我国仍禁止地方政府发行债券的根本原因。对权力中枢而言，一切公共资源的财产权主体的身份，意味着一切公共债务的最终债务人的代价。这个代价导致中央集权模式对地方主义的管理能力正在急速下降。如在 2003 年，北京市政府曾预备发行“奥运债券”，来筹集场馆建设和市政改造的资金，但却被中央政府否决了387。在中央集权制下，中央财政的职权越大，财政上的效率反而可能越差。权力中枢在技术上害怕地方，逐渐胜过地方在政治上害怕中央。

地方政府缺乏公法上的财产权主体身份，政府与政府之间的经济行为就只能遵循“计划调配”的管理模式。因此中央集权制在本质上是一种“计划政治”。国家权力中枢凭借“总公司”的主体地位和政治威望，通过强制性的财政转移支付，将公共资源在地方之间及地方和自己之间进行调动和协调，以这种方式全面代替市场化的博弈。对一个负有更多社会与经济职能的现代政府而言，这种中枢与区域政府间产权不清晰的、单一制的和非契约化的行为方式，将越来越不适应政府在一个多元化社会中的角色。政府与政府之间因为独立人格的缺失，而排除了基于契约而不是基于行政权威的合作方式。这种排除对一些中央集权论者常提及的“国家能力”而言，显然是一种主动的放弃。在地方自治和联邦制下，政府之间通过契约来管理多元利益的冲突，是一种很常见和方便的技术。尽管我国近年来也在一种垂直的行政管理关系中推行“行政契约”，但多中心的政府之间的契约关系，在目前体制中仍不能获得正当性。如同容许地方的发债权一样，权力中枢将被迫非自愿的接受一切政府间契约所转嫁和累积的风险。但如果完全排斥政府间契约对于政体变迁的良性的塑造力，仅仅是垂直方向上的“行政契约”，就可能只是“软政权化”的一种消极的弥补技术而已。

单独衡量北京市的财政，它其实完全有能力在区域之内实现资本筹集。只需以部分地税或土地收入为担保，就能为长期地方债券的发行提供比国债更充足的吸引力。回顾 20 世纪 20 年代联省自治运动的经验，当时各省以地方税收为担保，曾多次成功的向公众发行过地方政府债券。有了地方共和体的独立人格，再配合中央的契约化的权威和统一的协调能力，这种地方自治的和联邦主义的政体安排，呈现出比中央集权制下的垂直管理更巨大的资源整合优势。在既定条件下也滋养更强的“国家能力”。但在当前体制下，对地方债务的担保责任将给中央政府构成极大的经济和政治风险的捆绑。一个不能实现“信息充分披露”的非民主化体制，既不能给地方利益一个宪法上的名分，也不能给中央政府支持地方发行市政债券带来足够的信心。最终如政治学者林德布洛姆所说，在许多只需要一根手指的地方，“却总是会出现一根大而无当的拇指” 388。那种简单的以为中央集权程度与国家能力大小成正比的观点，是经不起推敲的。一种非民主化的中央集权制度，不但损伤政府与人民之间的信任，而且也必将增加中央政府与地方政府之间的交易成本，从而削弱“国家能力”。

乱世中的北洋军阀都能轻易做成的市场融资，在犬牙交错的多元利益格局中却足以使一个强大的中央集权制顾虑重重。这个例子质疑了那种认为中央集权制通常会比地方主义或联邦主义更有效率的俗见。

3．3 司法权的地方性质
在对司法独立的探讨中，有一个略有偏差的争论。总有人希望加强司法系统的“垂直管理”。将地方法院看作“中央权力机构”，看作最高法院的某种派出机构。期望法院系统能作为一个整体，有利于增强在行政系统面前的独立性。于是“司法地方化”或司法权的地方性质成为一个被批评的概念。论者往往将这个概念与令人深恶痛绝的行政对司法的干扰、及司法的地方保护主义轻易划上等号。殊不知垂直化的结果就是行政化。也有人以“国家权力机关”的属性来否定地方法院的地方性质。这也是典型的将中央简单等同于国家的大一统思维范式。地方是与中央对应的概念，而不是与国家相反的概念。司法权的“中央性质”或“地方性质”，与地方法院是“国家司法机关”之间并无冲突。但这种以“司法垂直化”抵御“司法地方化”的主张有一定影响，甚至最高法院近年来一些改革措施（如推行法院院长引咎辞职制度），也明显带有强化法院系统行政化色彩的倾向。

1982 年宪法规定，各级地方法院的院长和审判员由地方人大选举或任命，“并对产生它的国家权力机关负责”。这是司法权的地方性质的宪法依据。这一宪法依据在历次修宪中都未被被修正过。地方代议制度的一个目的，是让地方的权力机构（包括司法机关）与当地民意、本土民众建立起合法性的渊源，建立起政治逻辑上的血肉联系。将各级法院视为地方的权力机构，就将导致地方政府粗暴干预司法，这一看法过于简单。照此逻辑，将司法权力确立为一种来自中央的权力，岂不同样将导致中央政府对司法的粗暴干预？如果地方政府信不过，为什么中央政府就一定信得过呢。这里依然显出一种对权力中枢和权力垂直化的根深蒂固的迷信。未能理解“主权者的自我约束”的宪政观。以香港特区为例，它在宪政框架中享有司法终审权，这意味着香港的司法权具有一种更加彻底的“地方性质”。但这一地方性质显然并未导致特区政府对司法的不当干预。在香港的宪政传统中，对政府干预的排斥依靠的是权力之间的制衡和在普通法法治道路中司法权所凸现的崇高地位。“地方保护主义”和行政干扰司法的盛行，并不取决于法院系统是垂直在中央或最高法院之下、统一向全国议会负责；还是从属于地方代议机关并向后者负责。相反，司法权力的地方特征是一种有益于司法独立和法官独立的力量。法官的身份源自当地代议机构(无论是选举还是由地方首脑任命)，这是法官可以独立于任何法院、政府和其它任何法官的宪法上的根据。这种宪政依据在现实中不能得到一种宪政化的国家政法制度及其传统的支持，才是地方行政介入的深层次原因。将地方司法机关的地方性质看作“地方保护主义”的源头，结果只会加强来自国家中枢的垂直化努力和对司法权的地方性质的剥夺，有利于在整体视角下对地方独立利益进行自上而下的否定。沿用行政系统中的“垂直管理”的习惯思维去处理司法权的中央与地方关系，不但不利于司法独立品质的养成，反而在一个政治利益地方化和多元化的现实中，暗中形成了对传统路径的依赖和强化。

司法权力的中央化，必然通过将地方司法整合在一套垂直的司法体系中的步骤去完成，这对真正的法官独立也是一种伤害而非促进，并加剧司法行政化的特征。地方不等于地方政府，就像国家不等于中央政府一样。将地方的代议机构看作包括司法权在内的地方政治权力的合法性来源，这样才能正确理解司法权的地方性质，从而清理出地方保护主义泛滥的真正原因。近年来司法权被捆绑在地方行政的战车上，越来越明显的成为地方保护主义的一样新武器。有论者将这样的倾向称为“司法割据”。这是一种轻率的观点，过分高抬了司法权在体制格局中的态势。目前只有行政的地方“割据”，未曾有过司法的地方“割据”。那些因为地方势力的干预而导致司法腐败的情形，都是行政权膨胀、而不是司法权膨胀所致。

目前地方的司法权被地方政府“挟持”的现实，对制度的转捩也具有微妙的意义。尽管司法权尚无力反抗这种被争夺甚至被宰制的命运，但司法权的一种更高的权力性质反而因它的被争夺而被彰现出来。在百年宪政史上，这是自北洋政府时期大理院在军阀割据中显示最高司法权威、以判例维系全国司法统一之后，司法权的宪政性质第二次被发现。某种意义上宪政转型的过程就是一个寻求新的政治权威的增长点的过程。站在洛克对自然状态和自然法的观念中看，裁判权（司法权）是一切政治制度中的最高权威，也是与民主投票原则相互竞争和制约的一种权力。在不同国家权力机构或某个最高委员会的成员之间发生分歧时，将只有两种技术，一是诉诸民主，以数量决定是非。另一种是诉诸裁判。那么谁来裁判那些地位尊贵的成员或机构呢？显然谁是最高的那个裁判，谁拥有的就是政治哲学上最高的那种权威。

在《圣经》中，上帝的至高权威不是体现在立约、而是体现在审判的权柄上。立约在爱中显示公义，审判在公义中显出爱。这也是英国法治传统的一个脉络。一言以蔽之，国王们凭借其司法权而不是凭借其行政权，逐步战胜了远比后世的地方政府更为强大的贵族的权威。从而形成了统一的法治，也形成一个统一的英格兰。目前我国的情势恰好和当初的英格兰相反，地方开始借助司法权去对抗中央的立法和行政。司法的不独立是一种前法治的状态，但这个状态在制度变迁中其实是中立的。像在古代英格兰尚未形成独立司法之前，人们也认为“司法权源自于王权”。这一事实可以被中央运用，也可以被地方运用。从逻辑上说一般还是更容易被中央运用的。但在目前被垢病的“司法地方化”趋势中，恰恰是地方政府而不是中央政府，开始发现和意识到了司法权的某种更高的权威品质。它们发现在行政系统内直接抗衡或规避来自上面的立法或命令（上有政策下有对策），这种自古以来消解中央权威的传统模式在日渐法治化的当代已失去了正当性。但以一个独立的法院判决去“对抗”中央权力，却具有一种如日中升的政治合法性。于是地方懂得了先运用“司法不独立”的现实影响本地的司法判决，再凭借“司法独立”的理想为地方保护主义的正当性提供新型的论证。

从卢梭开始，不承认“三权分立”的政治理论大多认为国家权力是不可分割的。国家权力高度集中的社会，都依靠强硬而垂直的行政权来维持秩序的统一。并且总是对司法权的崛起充满了戒心和提防。事实上能对集中的国家权力模式构成合法性的冲击的，就是“挟司法权以令天下”。一旦国家权力开始了事实上的分割，维系统一秩序的最高政治权威，要么从行政权向着司法权转移，要么从行政权向着立法权转移389。这正是西方立宪道路的两种主要模式。从这一角度看地方对司法的“绑架”，在中央权力未选择突出司法权的背景下，一些地方开始突出司法权，抢先将司法权作为地方主义崛起的新筹码。从而把这一隐性的制度变迁的方向，以中央与地方的冲突形式，以司法权忍受屈辱的形式尖锐的彰显了出来。一方面国家权力中枢如不以积极的制度变迁将这个制高点抢夺回来。高高在上的中央政府将来也可能和具体案件的当事人一样，有机会成为司法不独立的受害者。另一方面，司法被地方捆绑所导致的一次次腐败，已使最根本的一种制度信用濒临破产。使司法权的合法性面临危机。最大的制度困境已不是司法的不独立，而是司法的信用与声望已跌至低谷。民众的预期和学者的预期开始出现分歧，人们不再问“何时司法才能独立”，而是问“这样的司法还凭什么独立”？

一旦司法权的合法性出现危机，“司法独立”的诉求就被迫退居二线。司法改革已不太可能成为推动宪政转型的路径，相反只能依靠其他的宪政改革来为司法权提供辩护并帮助它积累声望。有两个例子可借以观察这一变化。2005 年全国人大全体会议上的《最高人民法院工作报告》，出现一个颇有意义的改变，“（最高法院）由往年主要报告全国法院的工作，转变为主要报告最高人民法院的自身工作”。这显然是“司法垂直化、司法权力中央化”思路的改变，回到 1982 年的司法权条款，澄清了最高法院与地方各级法院之间的政治关系。

“法院”不再被视为一个行政性质的系统，最高法院也不再视自己为全国法院在行政上的领导。同时也澄清了地方法院与地方人大的关系。换言之是对司法权的地方性质的一种回归。第二个例子是全国人大在2004 年出台完善“人民陪审员”制度的条例，并在 2005 年 5 月 1 日正式施行。这既是防止法院被地方政府控制，增加行政操纵成本的措施。同时也是对司法合法性来源的一种调整。即将裁判权向着人民主权原则倾斜。让民众象征性的置身法庭，分担司法的无能。

如果在英美法系的框架下看，那么司法权的地方性质除了法官与地方议会的合法性渊源外，还有两个重要体现，即普通法的形成和陪审团制度。普通法的形成是一个显示司法权的中央与地方双重性质的典范。诺曼征服后，国王派出王室巡回法庭处理纠纷。这时在不列颠尚无一般规则可言，但不等于英国老百姓当中没有“法律”。普通法道路是一个从各地大量的习惯法中“发现”法律的道路，也是一种将法律根植于地方及其经验的道路。“地方”是理解普通法“法官造法”特征的一个不被重视的因素。法律不从中央来，而从地方来。不从上面来，而从下面来，不从未来来，而从过去来。这是普通法的根本精神。巡回法官们通过审判了解、整理和尊奉地方的习惯法。并在中央王室法庭那里依据王权逐步形成全国统一适用的判例。这些法律根植在地方、经验和历史当中，而非出于某个激情蓬勃的立法者之手。

裁判权是共和主义与民主精神的临界点。陪审团制度体现出了这种结合，它用随机挑选的本地普通民众来判断事实。而把对法律问题的裁判留给法官。如《旧约·利未记》第 19 章所言，“按着公义审判你的邻舍”。陪审团制度正是符合这一《圣经》原则的裁判方式，它承认普通民众（邻人）的日常判断是裁判权的合法性来源之一。

在英国国王依重司法权战胜地方贵族的过程中，陪审团制是王座法庭“增强自身吸引力和竞争力”的一个重要举措。但与其说这体现了民主原则，不如说体现了司法在理性上的谦逊。因为除了全知全能者，事实是不可知的。让被告的“邻居”来认定事实，使裁判权立足在一个无可辩驳的合法性的根据上——人间再没有比这更优越的合法性。但基于法律的评判，司法权保持了它的高傲，只将这种权力留给法治传统下凭借法律这一“最高的理性”（柯克）而藐视数量的现代“祭司”。这一分别正是柯克法官拒绝詹姆斯一世审理案件时所宣称的。他区别了普通理性和司法的技艺理性，恭维国王有高于常人的普通理性，所以有权挑选法官（当然也有权作陪审员）。但一个缺乏专门的法律和司法技艺训练的人，柯克坚持认为即使是国王，也不能为法官。

陪审团制度也与普通法形成中的地方因素有关391，可以把本地的习惯法、本地的道德观甚至“邻人”的正当的情感因素引入法庭，使其具有事实上的法律效力，构成司法权的一部分。当然它也可能将经验中的一些非理性因素引入法庭。这是诟病陪审团制度的人往往加以强调的。

从技术上说，目前司法权的合法性危机和受制于地方行政的困境，人类宪政史的有限经验只能提供一个简单有效的方法，即陪审团制度。用陪审团把法院和政府隔开，将事实裁定与法律裁定分离。这样可能为司法权提供新的合法性的增长点，缓解信任危机，同时也为精英式的司法权的崛起留下足够余地。但在目前我国推行的陪审员制度（参审制度）中，陪审员是和法官一起进行混合审理。一面职业法官参与事实认定，无助于缓解分辨事实给法官施加的合法性压力。另一面，一个“一般不低于大专文化”的非法律人士经过短暂培训即能参与法律审理，这无疑是对司法的精英化道路和共和主义精神的否定。推动司法成为国家制度中直接民主色彩最浓的领域，是一种饮鸠止渴的反司法地方化和行政化的路径选择。其中隐含着对于民主制度和司法独立的双重伤害，也表明司法权的信任危机到了如此严峻的地步。人们接受一种降低专业标准的审判制度，唯一理由是民众对职业法官的信任，已经落到对陌生邻人的信任之下。

注释：

集》十一。

368 钟群《比较宪政史研究》，P95，贵州人民出版社 2003 年。

自治为联邦主义的主要现实目标。

制论略》。

见宪政论衡网站，www.xianzheng9.com。

中华书局 1965 影印本，第五号。

373 参见本书第 11 章第 2 节“乡镇的自治与限政”。

374 参见本章“罪己诏与孔多塞定理”一节。

375 参见柏桦《明代州县政治体制研究》，中国社会科学出版社 2003 年，P178。

376 （清）徐栋《牧令书》卷五《事上序》，转引自柏桦书。

也就失去了基本的可预期的功能。

部书稿。

民主中的地方自治——与吴国光商榷》，http://www.world-china.org。

案，并非定案”。

见胡春惠《明初的地方主义与联省自治》，P27，中国社会科学出版社 2001 年 5 月。

中央集权》和第五节《地方的反中央集权活动》。

383 《明夷待访录·田制一》，转引自秦晖《传统十论——本土社会的制度、文化及其变革》。

“大共同体本位”恰恰是造成中国史上周期性的“社会爆炸”的根源。

动积累的”共同财产。这种对地方利益的深切关注，促成了近年来中央与地方分享和分管的国有资产管理体系。

386 保罗·海纳《权利·自由·乡镇自治：重温托克维尔》，《自由与社群》，P231，三联书店 1998 年。

387 参见笔者《“奥运债券”与财政联邦化》，首发《议报》2003 年，见宪政论衡网站。

388 参见查尔斯·林德布洛姆《政治与市场：世界的政治－经济制度》，上海三联 1995 年。

进行备案和审查。但这一规定又涉嫌滥用立法权，对司法权的性质和范围提出了新的勘订和挑战。

室法庭的陪审制》。

391 同上，第二版序第 9 页。

2006 年初于成都大学。

2011 年 10 月完成修订。

——摘自《宪政主义：观念与制度的转捩》